Algo comienza a preocupar a los sujetos del derecho internacional que desde el más alto nivel normativo suenan alarmas sobre los riesgos sociales que conlleva la existencia del mercado clandestino de renta de mujeres y venta niños vía la denominada figura de la “gestación subrogada” o “vientres de alquiler”. 

Durante las últimas dos décadas, en diversas partes del mundo se ha generado evidencia suficiente sobre el comportamiento nocivo de esta práctica que –disfrazada de derechos– en realidad cobija un negocio de intermediarios que permite una avenida de tránsito libre para el tráfico humano, so pretexto de lagunas normativas y la omisión de los órganos legislativos y judiciales en sede nacional.

Contrario a los argumentos de que la “maternidad subrogada” representa un tema de vanguardia y de supuesta progresividad de derechos que admite múltiples ángulos, en la práctica se trata de un fenómeno que asoma con meridiana claridad dos rostros bien definidos: la explotación y cosificación de mujeres con fines reproductivos y la gestación de bebés como un producto comercializable. 

No es casualidad que en semanas recientes el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea acordaron reformar la Directiva 2011/36/EU relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, a efecto de dictar parámetros mínimos para que la denominada “maternidad subrogada” se considere finalmente como una forma de explotación y se sancione como delito para aquellos que captan u obligan a una mujer para subrogar su vientre, así como a condicionar la venta de bebés en el contexto de trata de personas.

Esta directriz adoptada por el sistema europeo y sugerida como lineamiento regulatorio para los países de la Eurozona constituye un precedente relevante no sólo para aquella región, sino para el resto de los sistemas de protección a los derechos humanos a escala universal e interamericano, que ahora contarán con un nuevo estándar digno de ser ponderado, pues al considerar que la “maternidad subrogada” es una forma de explotación cuando encuadre en el contexto de la trata de personas, se hace un reconocimiento normativo explícito y del más alto nivel sobre los efectos nocivos contra las mujeres, y niños que nacen mediante esta práctica.

Países desarrollados como Alemania, Francia y España se han preocupado por examinar a fondo las causas sociales que rodean a esta industria decidiendo prohibir o regular de manera restrictiva la compraventa de estas dignidades en sus marcos legales. Para los parlamentos y tribunales supremos de estas naciones no hay medias tintas, la filiación es un asunto de Estado –no de contratos ni de lucro–, donde el interés superior de la niñez y la protección de las embarazadas debe prevalecer por encima de cualquier perspectiva y no puede regirse bajo una lógica de mercado.

En el caso mexicano este fenómeno no ha sido abordado con la completitud y seriedad que exige, pese a que nuestro contexto social y normativo claramente dista de ser el de los países europeos, no sólo por su diseño, sino sobre todo por la realidad social o cultural en el que se pretenden insertar este tipo de mecanismos. 

Aquí la industria de la subrogación ha encontrado en las desigualdades sociales, la precariedad de nuestro Estado de derecho y en el activismo judicial, un ambiente proclive para instalar –sin ningún tipo de control– un mercado de clínicas dedicadas profesionalmente a la captación silenciosa de mujeres para su renta y a la oferta de niños para su comercialización, especialmente en las zonas sur y centro del país.

A escala federal no existe una ley que prohíba la explotación reproductiva en México, tampoco la legislación general en materia de salud establece mecanismos para que las autoridades sanitarias supervisen y, en su caso, sancionen el funcionamiento irregular de clínicas o centros de reproducción asistida cuando realicen procedimientos contrarios a la dignidad de las embarazadas vía contratos que contienen cláusulas ilegales que atentan contra su salud y derechos fundamentales.

En el ámbito estatal, Tabasco y Sinaloa son las únicas entidades que expresamente permiten esta práctica dentro de sus códigos civiles. Mientras que Querétaro y San Luis Potosí la prohíben, en el resto del país la explotación reproductiva no se regula o existen vacíos que convierten a México en un paraíso ideal para el turismo reproductivo.

En 2021 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió una acción de inconstitucionalidad y un amparo relacionados con la regulación de la gestación subrogada en Tabasco. Sorprendentemente, pese a contar con los elementos normativos, recomendaciones internacionales y la evidencia de un buen número de casos de mujeres que han denunciado ser víctimas de esta práctica, así como de testimonios que dan cuenta de las vulneraciones a los derechos de los niños, la interpretación del máximo tribunal en ambos asuntos privilegió la misma narrativa ideológica de escritorio sobre la “libertad de decisión” y “voluntad” de las madres gestantes, así como del “derecho” de dichas clínicas para ofertar este tipo de servicios o la libertad de los solicitantes para acudir a esta práctica. El mundo al revés.

En cambio, la Corte no dedicó ningún renglón, argumento o ponderación jurídica sobre la protección reforzada que precisamente esas mujeres y los niños que nacen mediante estas técnicas requieren para evitar ser –como en la realidad ocurre– víctimas del mercado de lucro, trata, discriminación, explotación y abuso de que son objeto. 

En tales resoluciones se ignoró que Tabasco es una de las entidades con los indicadores más significativos de rezago, pobreza y desigualdad social. Pasó por alto que las mujeres jóvenes captadas por las clínicas y orilladas por condiciones precarias en las que viven, por ejemplo, en zonas como el Estado de México y la capital del país, donde también se han detectado casos de este tipo, se encuentran a merced de su situación económica y son obligadas a sujetarse a las cláusulas de estos contratos a cambio de dinero.

De igual manera, ni las organizaciones que promovieron estos litigios ni la Corte se pronunciaron sobre el hecho incuestionable de que los niños que nacen bajo esta práctica son tratados como meros objetos de comercio, vulnerando diversos derechos humanos como su derecho a la nacionalidad, identidad, a conocer su origen genético y biológico, así como el derecho a permanecer con su familia de origen. 

Y quizá lo más delicado, en dichas sentencias ni por asomo se realizó un análisis de ponderación sobre los parámetros de protección reforzada que exigen en este tema la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y de la Niña (art. 7, 9 y 35); el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía (art. 2 a y 3); el Protocolo Adicional de la Convención contra el Crimen Organizado Transnacional (art. 3 a); y la Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación Contra las Mujeres (CEDAW, en sus artículos 3 y 6).

Ante este escenario, es evidente que el tema no puede darse por zanjado y merece una intervención urgente que atienda de manera integral el otro rostro de profunda injusticia social que conlleva la explotación reproductiva en México, vista no sólo a partir del privilegio o del poder económico de quienes acuden y se benefician de esta práctica, pues el fin no justifica los medios.

La decisión que adoptó el Parlamento Europeo representa un mensaje contundente hacia la comunidad internacional, el gremio jurídico, los tribunales constitucionales y sobre todo para los órganos legislativos y parlamentos de los Estados.

En el Early Institute hemos dedicado más de una década en investigar, documentar y visibilizar de manera objetiva los riesgos de la explotación reproductiva en México, creemos que finalmente se está logrando un cambio de paradigma y que existen las condiciones normativas y de evidencia social que permitirán una renovada lectura de esta temática a partir de los próximos años.

Estamos seguros de que la nueva composición del Congreso de la Unión y la mayoría de los congresos estatales comprenderán la necesidad de prohibir esta práctica como una de las formas de explotación, trata y discriminación más severas que actualmente existen contra mujeres y niños en México.

*Abogado. Doctorando en Derecho por la Universidad Panamericana. 

Director ejecutivo del Think Tank mexicano Early Institute.

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